Derogación del despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo

20 de febrero de 2020

Este miércoles se ha aprobado el Real Decreto Ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52 d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Hasta ahora estaba legitimado el despido objetivo de las personas trabajadoras que incurrían en faltas de asistencia al trabajo, tanto justificadas como injustificadas, que superasen determinados porcentajes.

Cabe recordar que el despido objetivo tiene como finalidad posibilitar la extinción del contrato laboral a un coste reducido para la empresa cuando concurren una serie de circunstancias que resultan ajenas a la propia empresa y a la persona trabajadora que hacen que el mantenimiento de esta en su lugar de trabajo resulte desproporcionadamente oneroso para la empresa. A estos efectos el ordenamiento legitima la extinción contractual unilateralmente por parte de la empresa, dando lugar, en beneficio del trabajador, a una indemnización de veinte días de salario por año trabajado con el límite de doce mensualidades [artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores].

Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en varias ocasiones, resulta legítimo el interés por disminuir el absentismo en la empresa, pero esto no se puede llevar a cabo sin tener en cuenta el efecto que puede tener en el colectivo de personas con discapacidad. En efecto, el TJUE, tras admitir que no puede generalizarse la idea de que un despido por razón de enfermedad constituya despido discriminatorio, ha matizado que las personas con diversidad funcional pueden tener un volumen de bajas intermitentes de baja duración mayor que las otras personas asalariadas, por lo que el despido objetivo que se basara en estas faltas de asistencia puede suponer una discriminación indirecta por razón de discapacidad.

Pero no sólo el despido por absentismo que recae en personas con discapacidad reconocida puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de discapacidad: también en el caso de que el despido objetivo por absentismo recayera en personas con enfermedades de larga duración podría producir discriminación indirecta por razón de discapacidad. En efecto, se concreta que las personas con enfermedades de larga duración merecen la misma protección contra el despido injustificado que las que tienen una diversidad funcional reconocida (Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi). Consecuentemente, dado que las personas con enfermedades de larga duración pueden ser susceptibles de un mayor volumen de bajas intermitentes de corta duración como consecuencia de la patología de base, el despido objetivo por no asistencia puede, también en este caso, ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de discapacidad.

En definitiva, la legitimación de cualquier despido que pueda recaer con más frecuencia en personas con discapacidad o con enfermedades de larga duración requiere de garantías más intensas de las que actualmente configura el actual artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores porque, tal como advierte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entra en juego el derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad que establece la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre del 2000.

Además, hay una razón adicional de gran trascendencia que debe ser también tenida en cuenta: el despido objetivo por faltas de asistencia establecido en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores es susceptible de afectar particularmente a las mujeres, dada la mayor participación de las mujeres en las actividades de cuidado, fundamentalmente por las dificultades de conciliación derivadas de factores múltiples. La Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de junio de 2013 estableció que el trato peyorativo dispensado a las personas que ejercieran derechos de conciliación puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo si se constata la mayor afectación femenina. Los datos históricos y actuales del Instituto Nacional de Estadística indican que, aunque la participación de los hombres en el cuidado de dependientes ha aumentado, las mujeres siguen siendo las que mayoritariamente asumen las tareas de cuidado de dependientes. Por lo tanto, un despido objetivo como el establecido en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de género.

En conclusión, el mecanismo establecido en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, entendido como procedimiento de aplicación automática que no permite el juicio de adecuación y proporcionalidad requerido por la jurisprudencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es un instrumento susceptible de provocar discriminación indirecta por razón de discapacidad y también de género.

Hay que advertir que la ausencia injustificada al trabajo cuenta en nuestro ordenamiento con canales específicos de sanción, entre ellos el despido disciplinario. Así pues, resulta injustificada la existencia de una fórmula extintiva que legitima el despido tanto por ausencias justificadas como injustificadas, cuando esto puede suponer, tal como ha reconocido el TJUE, una mayor afectación para las personas con discapacidad, así como discriminación indirecta por razón de género. Procede, por estos motivos, la inmediata derogación del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores a efectos de garantizar el derecho a la no discriminación de las personas, así como para evitar el riesgo de exclusión social de colectivos de especial vulnerabilidad y por razón de género.

El citado Real Decreto Ley que deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», así pues en fecha 19 de febrero de 2020.

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