Cálculo de cotización del trabajador a tiempo parcial por la prestación de desempleo. Sentencia del TJUE

14 de noviembre de 2017

El Juzgado de lo social nº 33 de Barcelona, ​​hizo petición de decisión prejudicial planteada de conformidad al art. 267 del TFUE. Procedimiento entre B.E.R y el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), relativo a la determinación de la base de cálculo de la duración de la prestación de paro para los trabajadores a tiempo parcial de tipo vertical, que ha sido tratado en la Sala Quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En esta sentencia lo que se ha interpretado es la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre, y por otra parte el art. 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

Para poder analizar la situación, es necesario que tengamos presente el Marco Jurídico de derecho de la Unión, el cual interpreta al trabajador a tiempo parcial, como aquel que tiene una jornada de trabajo inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable. Pero, a pesar de esta diferencia, considera que el trabajador a tiempo parcial no podrá ser tratado de manera menos favorable que el trabajador a tiempo completo, a no ser que existan razones objetivas. De ahí la necesidad de: "garantizar la supresión de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial y mejorar la calidad del trabajo a tiempo parcial".

Por el contrario, el derecho español, el cual contempla la protección por desempleo tanto a nivel contributivo como asistencial, en relación al primero, que es sobre el que versa el litigio principal, establece un sistema de cálculo, en cuanto a la duración, diferente si el trabajador es a jornada completa o bien a jornada parcial y, por tanto, se produce una "no igualdad" al tiempo de calcular el acceso a una misma prestación. Considera que el cálculo de la prestación de un trabajador que tenía una jornada a tiempo completo, se debe tener en cuenta los periodos de ocupación cotizados en los 6 años anteriores, y se establece una escala determinada que va desde los 120 días hasta los 720 días.

En relación a los trabajadores a tiempo parcial quedan sujetos a lo establecido en el Real Decreto 625/1985, de 02 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección de Desempleo, que contempla que cuando se trabajen menos de 5 días a la semana, con independencia de las horas que se hagan, los días de trabajo efectivos se multiplicarán por 1,4, pero sólo se tendrán en cuenta los días de trabajo efectivos no todo el periodo de cotización.

Y aquí es donde aparece el conflicto en el litigio que se analiza, ya que la trabajadora consideraba que tenía derecho a los 720 días y no sólo a los 120 días que le reconocían. El SPEE, en vez de contabilizar los seis años anteriores cotizados ininterrumpidamente, sólo le tuvo en cuenta los días efectivamente trabajados, es decir, en el caso que nos ocupa 1.387 días, generando un perjuicio.

Se considera que esta diferencia de cálculo implica un trato en detrimento de los trabajadores a tiempo parcial de tipo vertical, es decir, del trabajador parcial que concentra sus horas de trabajo en días determinados de la semana y no que trabaja todos los días de la semana unas horas (trabajador parcial horizontal). El trabajador a tiempo parcial vertical que cotiza cada día de todos los meses de un año, se encuentra que percibe una prestación de duración inferior a la de un trabajador a jornada completa que haya abonado las mismas cotizaciones, en cuanto a temporalidad.

Ante esta situación el órgano jurisdiccional estimó que hacer el cálculo de la forma que contempla el Estado Español, aunque inicialmente son cada Estado miembro quien determina los requisitos de concesión de las prestaciones en materia de seguridad social, provoca una doble penalización, ya que el principio de pro rata temporis, se está aplicando en dos ocasiones, en relación al salario que resulta proporcionalmente inferior, y en relación a la reducción en cuanto a la duración de la prestación.

Pero es que además de todo lo expuesto, hay que tener presente que la mayoría de trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres y, por tanto, estas resultan perjudicadas, y es aquí donde se les recuerda a los Estados miembros, que a pesar de ser ellos quienes determinan su legislación, es necesario que en el ejercicio de la misma, respeten el Derecho de la Unión, y por tanto, si analizamos la casuística se observa que existe una discriminación indirecta, ya que la aplicación de una medida nacional, está produciendo un perjuicio mucho más elevado en mujeres que en hombres.

Tal y como se aporta por parte del órgano jurisdiccional remitente, un 70-80% de trabajadores parciales de tipo vertical son mujeres, y en igual proporción en relación a los trabajadores parciales horizontales, lo que produce que las primeras resulten perjudicadas porque el período de percepción de la prestación de desempleo resulta inferior, por la manera de proceder a su cálculo. Por lo tanto, se puede establecer que constituye una diferencia de trato en perjuicio de las mujeres y esto implica una actuación contraria a la Directiva 79/7, por existir una discriminación por razón de sexo, a pesar de que el fin de tener en cuenta sólo los días realmente trabajados sea por respetar el principio de proporcionalidad.

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